Hoorzitting beroep Raad van State over woonlandfactor.
De pleitnota

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE

Zitting d.d.  27 maart 2007 10.30 uur
Zaaknrs.  200609285/1/H2, 200609286/1/H2, 200609282/1/H2, 200609288/1/H2, 200609276/1/H2

Pleitaantekeningen Mr E.H. Pijnacker Hordijk

inzake

1. Dhr. A, wonende in Zweden
2. Dhr. B, wonende in Italië;
3. Dhr. E. wonende in Ierland;
4. Dhr. H. wonende in België;
5. Dhr. V., wonende in Frankrijk;
appellanten
gemachtigden: Mr E.H. Pijnacker Hordijk en Mr W.W. Geursen

tegen

het COLLEGE VOOR ZORGVERZEKERINGEN ("CVZ")
verweerder
gemachtigden: Mr B.J. Drijber en Mr M.F. van der Mersch

Hoogedelachtbaar College!

1. Tijdens dit pleidooi zal ik een aantal punten uitlichten. Het zal geen herhaling worden van het gestelde in de beroepschriften. Na een paar opmerkingen over de feiten zal ik met name ingaan op de hoogte van de wettelijke bijdragen die specifiek en uitsluitend aan gepensioneerden worden opgelegd. Ik zal toelichten waarom deze niet dienen te worden gerelateerd aan de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan de totale bevolking, zonder onderscheid naar leeftijd. Dat is immers de kern van het geschil. De argumenten die in het verweerschrift van de Staat worden aangevoerd zullen successievelijk worden weerlegd.

Opmerking vooraf

2. Formeel is verweerder in deze zaak het College voor Zorgverzekeringen (“CVZ”) . Materieel is evenwel de Staat de verweerder, meer in het bijzonder de Minister van Volksgezondheid wiens Regeling Zorgverzekering in deze zaak ter discussie staat. Dat de Staat in feite het verweer voert, wordt geïllustreerd door het feit dat in de bezwaarfase op een gegeven moment de landsadvocaat zijn intrede heeft gedaan en deze ook de procesvoering in de beroepsfase ter hand heeft genomen. Gelet op de positie van de Staat in deze zaak zal ik in mijn pleidooi ook doorgaans refereren aan het verweer van de Staat, en niet zozeer aan CVZ.

Feitelijke achtergronden

3. Wat betreft de in België woonachtige heer H. wil ik benadrukken dat hij zich heeft moeten bijverzekeren met een hospitalisatieverzekering, omdat het Belgische woonlandpakket slechts in beperkte mate ziekenhuisopnames en medicijnen vergoedt. Deze vrijwillige hospitalisatieverzekering is derhalve een onontbeerlijke aanvulling op het Belgische woonlandpakket. In het algemeen zijn Belgische ziekenfondsen niet bereid (en niet verplicht) een hospitalisatieverzekering aan te bieden personen van 65 jaar en ouder die deze voor het eerst aanvragen. Een aantal ziekenfondsen heeft (uiteindelijk) een eenmalige uitzondering gemaakt voor gepensioneerden met een Nederlands pensioen, die bij de invoering van de Zorgverzekeringswet ("Zvw") uit hun Nederlandse particuliere verzekering werden gekieperd en hun hospitalisatieverzekeringen tot en met 31 maart 2006 zonder toelatingsvoorwaarden opengesteld. Dit is de enige reden waarom de heer H., alsnog een hospitalisatieverzekering heeft kunnen afsluiten. Indien de heer H. na 31 maart 2006 naar België zou zijn geëmigreerd, had hij die mogelijkheid niet meer gehad. Overigens betaalt de heer H. ook met een hospitalisatieverzekering nog zo'n 20 tot 25% eigen bijdrage voor artsenbezoek en kosten van geneesmiddelen buiten de intramurale setting.

4. De positie van in Frankrijk wonende gepensioneerden – waarvan de heer V. een voorbeeld is – is vergelijkbaar met die van de in België wonende gepensioneerden; ook daar dekt de basisverzekering de volledige kosten van medische verzorging niet en is bijverzekering onontbeerlijk.

5. De in Zweden woonachtige heer A was voor 1 januari 2006 verzekerd in Zweden omdat hij op grond van zijn ingezetenschap aldaar Zweedse inkomstenbelasting betaalt. Zweden kent geen premiestelsel waaruit de sociale verzekeringen worden gefinancierd. De Zweedse inkomstenbelasting dient (mede) ter dekking van de sociale verzekeringen. Sinds de invoering van de Zvw-bijdrage betaalt de heer A dubbel voor zijn woonlandpakket. Enerzijds nog steeds via de Zweedse inkomstenbelasting; net als voorheen. Daarnaast via de Nederlandse Zvw-bijdrage. Meer concreet betaalt de heer A onverminderd EUR 2860 per jaar via de Zweedse inkomstenbelasting aan Försäkringskassen, vermeerderd met EUR 4860 aan CVZ voor ….. inderdaad: niets.

6. De Staat maakt er een punt van dat in de onderhavige proefprocedures geen in Spanje woonachtige appellanten ten tonele zijn gevoerd. De Stichting Belangenbehartiging Nederlandse Gepensioneerden in het Buitenland zou een keuze van casusposities hebben gemaakt die ten doel zou hebben een zo schrijnend mogelijk beeld van de werkelijkheid te geven, en daarmee de feiten te verdraaien. In werkelijkheid zouden de gevolgen van de gewraakte Ministeriële Regeling veel minder ernstig zijn dan dat de Stichting zou willen doen voorkomen. Dit is een misplaatste argumentatie. De onderhavige beroepsprocedure betreft één van de twee belangrijkste stenen des aanstoots van de wettelijke behandeling van in zogenaamde Verdragslanden wonende rechthebbenden op een Nederlands ouderdomspensioen. De andere steen des aanstoots is het zogenaamde keuzerecht. Daarover loopt een separate proefprocedure, die inmiddels al enkele maanden voor uitspraak staat. Het is evident dat de positie van gepensioneerden niet in alle lidstaten dezelfde is. Dat is ook nooit betwist. In tegendeel, dat is één van de oorzaken van het geschil tussen het legioen van de gepensioneerden en de Staat. Als gevolg van die verschillen is voor sommige gepensioneerden het keuzerecht van groter praktisch belang, voor anderen de berekening van de zogenaamde woonlandfactor. De Stichting heeft onder haar achterban gepensioneerden die meer schade ondervinden van het ene onderdeel van de litigieuze wettelijke regeling, en gepensioneerden die meer schade ondervinden van het andere onderdeel van de litigieuze wettelijke regeling. Dat verklaart waarom zich geen “Spanjaarden” onder de appellanten bevinden. Maar dat laat onverlet dat de woonlandfactorregeling voor zeer grote groepen gepensioneerden zeer ongunstig uitwerkt. Dat laatste heeft de Stichting door de keuze van de beroepsprocedures willen illustreren. Dat de ”Spanjaarden” minder last ondervinden van de woonlandfactorregeling als zodanig doet daaraan niet af.

7. Tot zover de aanvullende opmerkingen over de feitelijke gang van zaken.
 
De kern van het geschil: onbalans tussen premieplicht en verstrekkingsrechten van in het buitenland wonende gepensioneerden.

8. Het geschil betreft de uitwerking door de Nederlandse overheid van het regime dat de Europese Gemeenschap in het leven heeft geroepen op het punt van de coördinatie socialezekerheidsregelingen in verband met ziekte, en dit specifiek voor migrerende gepensioneerden. De litigieuze Nederlandse regelgeving en de achterliggende Europese regelgeving is geheel toegesneden op, en uitsluitend van toepassing op gepensioneerden. Anderen hebben van déze regeling geen last.

9. Inzet van het geschil is thans niet het keuzerecht – dat wil zeggen de mogelijkheid voor gepensioneerden om geen gebruik te maken van de coördinatieregeling – maar de discrepantie tussen rechten enerzijds en verplichtingen anderzijds die gelden voor migrerende gerechtigden tot een Nederlands ouderdomspensioen die om hen moverende redenen niet opteren voor gebruikmaking van hun keuzerecht (of daar vanwege hun feitelijke situatie geen gebruik van kunnen maken). In april 2007 heeft de (civiele) voorzieningenrechter ingegrepen omdat sprake was van een manifeste disproportionaliteit tussen rechten van en verplichtingen voor migrerende gepensioneerden. Die disproportionaliteit viel geheel toe te schrijven aan het feit dat de hoogte van de verplichte bijdragen rechtstreeks was gekoppeld aan het Nederlandse verstrekkingenpakket (Zvw + AWBZ), terwijl het verstrekkingenpakket waarop de gepensioneerde in zijn woonland aanspraak kan maken, doorgaans in geen enkele redelijke verhouding daartoe stond.

 In het kader van het betrokken kort geding is de Stichting die de belangen van de buiten Nederland wonende gepensioneerden vertegenwoordigt, zeer uitvoerig op de vaak schrijnende discrepanties ingegaan. In de onderhavige procedure is van een dergelijke gedetailleerde vergelijking afgezien, omdat het nu niet gaat om het bestaan van die discrepanties, maar op de wijze waarop de Staat na het vonnis in de kortgedingprocedure een structurele oplossing heeft gemeend te moeten treffen.

Belangrijkste oorzaak van de discrepanties: de AWBZ

10. Om te beginnen, zou ik u willen verzoeken de tabel onder paragraaf 30 van de beroepschriften ter hand te nemen. De gegevens voor 2003 zijn ontleend aan de opgave van Nederland aan de Administratieve Commissie en zijn door de Staat (dan ook) niet betwist (maar wel in de processtukken genegeerd). Gegevens over 2004 of 2005 zijn misschien inmiddels voorhanden, maar appellanten niet bekend.

11. In deze tabel is duidelijk te zien dat AWBZ verstrekkingen met name ten goede komen aan 65+-ers; personen van 65 jaar en ouder ontvingen in 2003 gemiddeld voor EUR 4.739,55 aan AWBZ-zorg, terwijl personen jonger dan 65 jaar gemiddeld slechts voor EUR 534,53 aan AWBZ-zorg hebben ontvangen. Een verschil van een factor 9. In dit verband ware te bedenken dat de zeven belangrijkste zorgvormen die in het Besluit zorgaanspraken AWBZ (Stb. 2002, 527) worden onderscheiden zijn:
- huishoudelijke verzorging;
- persoonlijke verzorging;
- verpleging;
- ondersteunende begeleiding;
- activerende begeleiding;
- (complexe) behandelingen;
- verblijf (in verzorgings- of verpleeghuis).

12. Gezien het karakter van deze verstrekkingen en de kosten die daarmee gemoeid zijn, zoals vermeld in de tabel in het beroepschrift, is evident dat voornamelijk door gepensioneerden aanspraak wordt gemaakt op AWBZ-verstrekkingen en praktisch niet door personen jonger dan 65. Dat wordt overigens door de Staat ook met zoveel woorden erkend (cf. punt 46 van de verweerschriften).

13. Daarnaast zij onderstreept dat de AWBZ binnen de Europese context min of meer een unicum is. Geen andere lidstaat kent een care-verzekering zoals de AWBZ in Nederland. Ook dat wordt ook door de Staat met zoveel woorden erkend (cf. punt 39 van de verweerschriften)*.

In de lidstaten waar wel vergelijkbare care-verstrekkingen bestaan, is doorgaans sprake van sociale voorzieningen (die buiten de werkingssfeer van Verordening 1408/71/71 vallen), waarop slechts de minima aanspraak kunnen maken. Dit wordt ook door de Staat erkend (cf. punt. 30 van de verweerschriften).

14. Het ontbreken van AWBZ-achtige verzekeringen in andere lidstaten brengt mee dat de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden in Nederland veel tot vele malen hoger zijn dan de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden in andere lidstaten. Dit betekent ook dat het verschil tussen de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden en de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan de totale bevolking in het geval van Nederland veel groter is dan in het geval van andere lidstaten. Dat is een vaststaand feit, dat wordt gekwantificeerd in bijlage 8 bij de beroepschriften (welke bijlage eveneens door de Staat wordt genegeerd in het verweerschrift).

15. De discrepantie tussen de Zvw-bijdrage en het niveau van het verstrekkingenpakket in het woonland wordt overigens niet uitsluitend veroorzaakt door de in de Europese context unieke AWBZ. Ook de niveaus van de “normale” verstrekkingen in verband met ziekte (de cure) kunnen van lidstaat tot lidstaat sterk verschillen, maar dat verschil wordt in belangrijke mate door de door de Staat geïntroduceerde woonlanfactor ondervangen, omdat in de rede ligt dat in alle lidstaten de gemiddelde kosten van cure verstrekkingen voor ouderen hoger liggen dan voor jongeren.

16. De President van de rechtbank Den Haag heeft in zijn vonnis van 31 maart 2006 ingezoomd op onrechtmatigheid van het AWBZ-gedeelte van de Zvw-bijdrage. De AWBZ-component is namelijk het meest in het oog springende gedeelte van de bijdrage, omdat als gezegd buiten Nederland nauwelijks care-verstrekkingen bestaan, terwijl alle verdragsgerechtigden toen echter wél het AWBZ-gedeelte van de Zvw-bijdrage moesten betalen. Daarbij werd geen rekening gehouden met het feit of zij in hun woonland geen aanspraak konden maken op aan de AWBZ gelijk te stellen care-verstrekkingen. In de de oorspronkelijke versie van de Regeling Zorgverzekering werd een afzonderlijke AWBZ-component in de wettelijke bijdrage voor in het buitenland wonende gepensioneerden onderscheiden. De voorzieningenrechter heeft in zijn ordemaatregel díe component van de bijdrage buiten werking gesteld. Dat laat onverlet dat au fond de door hem gegrond geachte juridische bezwaren zich richtten tegen de vergaande disproportionaliteit tussen wettelijke bijdrage en financiële waarde van de verstrekkingenpakketten in de respectievelijke woonlanden in hun totaliteit.

17. De Staat heeft gemeend naar aanleiding van het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter een structurele oplossing te moeten treffen, die in feite een duurzamer karakter heeft dan de in het vonnis getroffen ordemaatregel. Dat is op zich verheugenswaardig. Daarbij heeft de Staat gemeend de hoogte van de wettelijke bijdrage per woonland te moeten differentiëren – iets wat de Minister vóór de rechterlijke uitspraak systematisch en categorisch had geweigerd – in functie van het verstrekkingenpakket waarop gepensioneerden in de uiteenlopende verdragslanden aanspraak kunnen maken. Dat is een aanpak die de Stichting en haar achterban in beginsel onderschrijven.

18. Duidelijk is dat een kwalitatieve vergelijking – een vergelijking van de samenstelling van de verstrekkingenpakketten in de diverse woonlanden – geen soelaas biedt, omdat de omslag naar de uiteindelijk voor de vaststelling van de bijdrage per verdragsland noodzakelijke kwantificering van verschillen niet objectief, transparant en verifieerbaar te maken is (en eenvoudig té complex is). Een vergelijking op basis van de gemiddelde kosten van verstrekkingen die binnen het bereik van Verordening 1408/71 vallen – en waarop derhalve de wettelijke bijdrage betrekking zou moeten hebben – is daarentegen een praktisch uitvoerbare aanpak die tevens recht kan doen aan de vereisten van objectiviteit, transparantie en verifieerbaarheid.

19. Niet in geschil tussen partijen is dat de gemiddelde zorgkosten het gemiddelde niveau van de zorg in de afzonderlijke lidstaten kunnen reflecteren (cf. punt 24 van de verweerschriften). Over het principe van het hanteren van een woonlandfactor zijn partijen het dan ook eens. De vraag is echter van welke populatie de gemiddelde zorgkosten in aanmerking moeten worden genomen.

Welke populatie?

20. De achterliggende regeling van Verordening 1408/71 heeft specifiek en uitsluitend betrekking op migrerende gepensioneerden. De onderlinge afrekening tussen de lidstaten vindt – dan ook – plaats op basis van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan die gepensioneerden – dat wil zeggen: de betrokken populatie zoals deze in detail is gedefinieerd in de Verordening. De gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden spelen derhalve een sleutelrol binnen het betrokken regime van de Verordening.

21. Wie vervolgens zou menen dat dan ook de Staat die gemiddelde kosten tot uitgangspunt zou nemen bij het bepalen van de hoogte van de wettelijke bijdrage, komt (opnieuw) bedrogen uit. In de Ministeriële regeling die inzet vormt van de procedure van vandaag wordt aangeknoopt bij de gemiddelde kosten per ingezetene ongeacht leeftijd.

22. Dat is op zich verwonderlijk, omdat als gezegd (i) de wettelijke regeling expliciet geen betrekking heeft op de gehele bevolking en omdat (ii) het mechanisme voor onderlinge verrekening van kosten van verstrekkingen tussen de lidstaten – dat als zodanig Nederland een titel biedt om überhaupt een bijdrage van niet-ingezeten gepensioneerden te heffen – expliciet uitgaat van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan diezelfde gepensioneerden.

23. Wat is dan de verklaring voor de keuze van de Minister. In feite zijn er slechts twee mogelijk redenen. De eerste is gelegen in het financiële eigenbelang van de Staat. Immers, de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden zijn in Nederland zeer veel méér hoger dan in andere verdragslanden. Dat is het gevolg van de AWBZ. De AWBZ heeft een multiplier-effect op de kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden, wanneer deze worden vergeleken met de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan niet-gepensioneerden, respectievelijk – zij het uiteraard in minder extreme mate - aan de totale bevolking. Door de woonlandfactor te berekenen op basis van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan de totale bevolking, worden de negatieve effecten van de AWBZ-factor derhalve alsnog gecontinueerd. Rechthebbenden op een Nederlands pensioen betalen onverminderd een wettelijke bijdrage aan Nederland die in geen verhouding staat tot het verstrekkingenpakket waarop zijn in hun woonland als gepensioneerden feitelijk aanspraak kunnen maken.

24. Het is frappant dat in het verweer van de Staat in feite helemaal niet op dit punt wordt ingegaan.

25. De tweede verklaring is de volgende: op grond van artikel 95 van Verordening 574/72 dient tussen de lidstaten te worden afgerekend op basis van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden. Als een van de weinige lidstaten houdt Nederland zich niet correct aan dit regime, doordat het in de opgaven aan de Administratieve Commissie een opgave doet van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan personen jonger dan 65 jaar en aan personen van 65 jaar en ouder. Dit onderscheid correspondeert (uiteraard) niet geheel met het onderscheid tussen gepensioneerden en niet-gepensioneerden, omdat er nu eenmaal ook gerechtigden tot een pensioen in de zin van de Verordening 1408/71 zijn die jonger zijn dan 65 jaar. Dit laat onverlet dat nagenoeg alle andere lidstaten – een enkele recent toegetreden lidstaat volgt bij wijze van uitzondering de afwijkende Nederlandse benadering, maar is voor het totaalbeeld irrelevant – correct aan de Administratieve Commissie opgave doen van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden (in de zin van de Verordening). Deze opgaven zijn wél objectief, transparant en verifieerbaar, met name wanneer zij eenmaal door de Administratieve Commissie zijn geaccordeerd en gepubliceerd in het Publicatieblad of op de website van de EU.

26. In het verweerschrift voert de Staat diverse argumenten ten tonele waarom de door de Stichting voorgestane woonlandfactorberekening zou leiden tot het vergelijken van appels met peren, maar deze gaan stuk voor stuk voorbij aan de kern van de zaak en zijn overigens onjuist. Zie bijvoorbeeld het betoog dat “dat alleen datgene wat vergelijkbaar is, vergeleken kan worden” (punt 32 van de verweerschriften).

27. Het vaststaande feit is dat Nederland tot nog toe niet – zoals zij zou moeten doen – gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepensioneerden ongeacht leeftijd aan de Administratieve Commissie heeft verschaft. Om die reden kan op dit moment de door de Stichting bepleite vergelijking niet plaatsvinden. Maar nogmaals, die onmogelijkheid valt uitsluitend toe te schrijven aan het eigen verzuim van de Staat. Alleen al om die reden kan de keuze voor een niet-passende woonlandfactor - te weten een woonlandfactor die is gebaseerd op door de Staat zelf (her)berekende gemiddelde kosten van verstrekkingen aan de totale bevolking in de respectievelijke verdragslanden – niet in stand blijven.

28. Tot zover de werkelijke verklaringen voor de door de Minister gemaakte keuze. In het verweerschrift voert de Staat diverse argumenten aan die de gemaakte keuze zouden moeten rechtvaardigen (en die aan het voorgaande voorbijgaan). Het belangrijkste argument is te vinden in punt 42 en volgende van de verweerschriften: in het licht van de solidariteit die inherent is aan een sociaalzekerheidsstelsel moet worden geabstraheerd van de werkelijke kosten per leeftijdsgroep. Dit klinkt wellicht op het eerste gezicht plausibel, maar is wanneer men ook maar even doordenkt in de onderhavige context volmaakt onjuist en misplaatst.

29. Het gaat in de onderhavige context immers niet om de leeftijdsonafhankelijkheid van Nederlandse socialezekerheidspremies, die inderdaad een groot goed zijn omdat zij de solidariteit tussen de leeftijdsgroepen belichamen. Jongeren dragen in beginsel in belangrijke mate de kosten van de ouderen.

30. Het gaat in deze zaak om een wettelijke regeling die uitsluitend en specifiek op gepensioneerden van toepassing is. Voor wat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel betreft, gaat het om de vergelijking tussen de positie van gepensioneerden die enerzijds in Nederland wonen en aanspraak kunnen maken op verstrekkingen onder de Zvw en de AWBZ en die anderzijds in andere woonlanden wonen en aanspraken kunnen doen gelden op de basisverstrekkingen onder het lokale socialezekerheidsrecht. Het is nota bene in het licht van deze vergelijking dat de voorzieningenrechter een manifeste schending van het gelijkheidsbeginsel heeft geconstateerd.

31. De gevolgen van de gewraakte wettelijke regeling is dat in het buitenland wonende gepensioneerden in hun jongere jaren in belangrijke mate hebben meebetaald aan de financiering van de verstrekkingen aan ingezeten ouderen – immers, het gaat in alle gevallen om gepensioneerden die in Nederland over een langere periode pensioenrechten hebben opgebouwd dan in het buitenland en gedurende die periode in Nederland socialezekerheidspremies hebben afgedragen – maar die als het op het genieten van verstrekkingen aankomt in die fase van hun leven dat zij daarvan het meest gebruik zullen maken, van de toekenning van Nederlandse verstrekkingen zijn afgesneden. Zij vallen op dat moment terug op het in alle gevallen aanzienlijk lagere verstrekkingenniveau in hun woonland. Waar het hier om gaat is dat zij in die fase van hun leven een bijdrage aan Nederland moeten betalen die is gerelateerd aan het verstrekkingenniveau in hun woonland en niet in Nederland. Dit alles wordt door de Staat volledig miskend.

32. Irrelevant en misplaatst is derhalve de stelling in punt 46 van de verweerschriften dat voor de meeste gepensioneerden die in Nederland wonen hetzelfde geldt als voor in het buitenland wonende gepensioneerden: dat ook zij jarenlang AWBZ-premies hebben betaald zonder vóór hun 65e van AWBZ-verstrekkingen gebruik te hebben gemaakt.

33. Ook onbegrijpelijk en onjuist is de stelling in punt 48 van de verweerschriften dat "de differentiatie die eiser doorgevoerd wil zien, zou inhouden dat per land zou moeten worden bekeken of er ‘AWBZ-achtige voorzieningen’ bestaan." Deze stelling is onbegrijpelijk en onjuist omdat appellanten onderschrijven dat geen kwalitatieve pakketvergelijking dient te worden gemaakt, maar een vergelijking op basis van gemiddelde kosten van verstrekkingen aan de relevante populatie.

34. Tot slot is onbegrijpelijk en onjuist de stelling van de Staat in punt 38/39 van de verweerschriften dat de Stichting een kostengerelateerde bijdrageregeling zou bepleiten en daarmee een verband tussen "risico en hoogte van de bijdrage" zou leggen die het Nederlandse systeem nu juist zou vermijden. De door de Stichting bepleite benadering legt helemaal geen verband tussen individuele risico’s en de hoogte van de wettelijke bijdrage. De risico’s spelen geen rol, maar enkel de verstrekkingenniveaus. De relatieve verhouding tussen de premies die ingezetenen betalen en de wettelijke bijdragen die niet-ingezetenen betalen dient in lijn te zijn met de relatieve verhouding tussen het verstrekkingenniveau in Nederland en in het woonland van de betrokken gepensioneerde. Dat is het uitgangspunt van de Stichting en dat is ook het uitgangspunt van de gewraakte Ministeriële Regeling. Het enige probleem is dat de Staat de verkeerde populatie in aanmerking neemt. Dat wordt ook in de punten 38 en volgende miskend.

35. Tot slot dient te worden ingegaan op het gestelde in de punten 34 e.v. van de verweerschriften. Hier repliceert de Staat op de stellingen van appellanten over de "winst" die Nederland op in het buitenland wonende gepensioneerden maakt. Ook hier lijkt de Staat het werkelijk probleem niet te hebben begrepen. Het gaat niet om het evenwicht tussen premies en verstrekkingen op wat de Staat aanduidt als microniveau. Het gaat met andere woorden niet om de vraag hoe de financiële waarde van de verstrekkingen waarop een individuele verzekerde aanspraak kan maken zich verhoudt tot de hoogte van de premies die deze verzekerde betaalt.

36. Het gaat hier om de verhouding tussen de maximale premiedruk – dat wil zeggen de hoogte van de premies c.q. de wettelijke bijdragen die gepensioneerden met een inkomen gelijk aan of hoger dan het maximumpremie-inkomen verschuldigd zijn – en de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan die populatie. Het gaat dus om een vergelijking op macroniveau voor de relevante populatie.

 Uiteraard zou de meest passende vergelijking zijn die tussen de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan en de gemiddelde premiedruk voor in het buitenland gepensioneerden, maar over laatstbedoelde cijfers beschikt de Stichting niet. Wel kan de Staat refereren aan een nota over het onderwerp "solidariteit in de ziektekostenverzekeringen" die de toenmalige Minister Borst op 12 november 1998 aan de Tweede Kamer heeft toegezonden (TK 1998-199, 26 288, nr. 1) waarin wordt voorgerekend dat de gemiddelde premiedruk onder de Ziekenfondswet in verhouding tot de gemiddelde kosten van verstrekkingen voor een verzekerde jonger dan 65 1,1 bedroeg – met andere woorden: de ziekenfondsverzekerde betaalde gemiddeld meer dan hij ontving - terwijl hetzelfde verhoudingsgetal voor 65+-ers 0,2 beliep. Het gaat hier om de gemiddelde premiedruk. Duidelijk is evenwel: de Staat maakte op gepensioneerde verzekerden structureel verlies, en dit verlies werd deels opgebracht door het jongere deel van de bevolking (en voor het overige aangevuld door bijdragen van particulier verzekerden en een Rijksbijdrage).

37. Vaststaat dat de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan binnenlandse gepensioneerden (EUR 8600 in 2003) aanzienlijk hoger zijn dan de maximale premiedruk voor ingezetenen (en vele malen hoger dan de gemiddelde premiedruk; maar een recent getal is niet bekend). Op macroniveau maakt de Staat derhalve geen winst op gepensioneerden. Waar het hier om gaat is dat de bijdrage die de Staat onder Verordening 574/72 aan diverse woonlanden moet betalen – en die de gemiddelde kosten van verstrekkingen in die woonlanden reflecteert – in een aantal gevallen lager is dan de maximale bijdrage die de Staat uit hoofde van de gewraakte Ministeriële Regeling heft van de betrokken gepensioneerden. De Staat maakt derhalve structureel op macroniveau winst op deze populatie gepensioneerden.

38. Deze discrepantie tussen de financiële positie van de Staat waar het betreft binnenlandse gepensioneerden enerzijds en buitenlandse gepensioneerden anderzijds, illustreert de ongerechtvaardigdheid van de huidige bijdrageregeling en onderstreept dat sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het verweer van de Staat miskent dit, en is irrelevant en onjuist.

39. Daarmee zijn alle kernpunten van het verweer van de Staat successievelijk weerlegd.

Inbreuk op het vrij verkeer van personen

40. Tot slot een opmerking over de toetsing aan artikel 18 EG, dat wil zeggen het vrij verkeer van personen. De Staat erkent in de verweerschriften, punt 51, dat sprake is van een inbreuk op het vrij verkeer van personen indien als gevolg van de hoogte van de bijdrage de migratie van gepensioneerden wordt ontmoedigd. Van een beperking van het vrij verkeer is echter ook sprake wanneer als gevolg van de bijdrageregeling gepensioneerden aangespoord zo niet genoodzaakt worden om te remigreren. Waar de Staat in punt 39 van de verweerschriften benadrukt dat in het buitenland wonende gepensioneerden te allen tijde kunnen remigreren wanneer de behoefte aan medische voorzieningen toeneemt, moet worden benadrukt dat remigratie extra wordt bevorderd wanneer de gepensioneerde in het woonland een bijdrage aan de kosten van medische etc. verstrekkingen moet betalen die niet in redelijke verhouding staat tot het verstrekkingenniveau in het woonland. Immers, de wanverhouding wordt opgeheven wanneer de gepensioneerde naar Nederland remigreert. Dat is inderdaad een keuze die een gepensioneerde op papier altijd kan maken, maar niet een keuze waartoe een gepensioneerde zich gedwongen wil zien als gevolg van de wijze waarop Nederland niet-ingezeten gepensioneerden belast.

Samenvatting en conclusie

41. Terug naar de kern van de zaak: de Staat heeft het manifest discriminerende karakter van de oorspronkelijke bijdrageregeling gepoogd weg te nemen door de invoering van een woonlandfactor: de hoogte van de bijdrage wordt nu mede gerelateerd door invoering van een breuk die de verhouding tussen de gemiddelde zorgkosten in Nederland en die in het woonland tot uitdrukking brengt. Het gaat om de kosten van verstrekkingen uit hoofde van verzekeringen die binnen het bereik van Verordening 1408/71 vallen. Voor Nederland omvat dat de Zvw (de "cure") en de AWBZ (de "care"), in andere landen enkel de ziektekostenverzekeringen, die niet of nauwelijks care-elementen bevatten. Terwijl de Europese regeling specifiek en uitsluitend betrekking heeft op gepensioneerden, en Nederland en de andere lidstaten onderling kosten dienen te verrekenen op basis van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan gepenisioneerden, kiest de Staat ervoor de bijdrage te berekenen op basis van de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan de gehele bevolking. De aldus bepaalde woonlandfactor komt voor de Staat aanmerkelijk gunstiger uit – en benadeelt dus opnieuw de gepensioneerden in veel landen in ernstige mate, dan een woonlandfactor die zou zijn gebaseerd op de verhoudingen tussen gemiddelde kosten van verstrekkingen in Nederland en andere landen aan de leden van de doelgroep. Zoals uitgelegd valt dat geheel op het conto van de AWBZ te schrijven. Door zijn – ook in het verweerschrift – op ondeugdelijke gronden verdedigde keuze voor een verkeerde vergelijkingsgrondslag, laat de Staat c.q. de Minister de in het buitenland wonende gepensioneerden onverminderd disproportioneel bijdragen aan de kosten van een systeem waarvan zij door een bewuste (maar overigens niet door het EG-recht opgelegde) keuze van de wetgever zijn buitengesloten. Deze aperte onbillijkheid en voortgezette discriminatie kan enkel worden ondervangen door de onverbindendheid van de Ministeriële regeling uit te spreken wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel (en eventueel ook de andere in de beroepschriften behandelde beginselen van behoorlijk bestuur).

42. Appellanten handhaven derhalve hun stelling dat de huidige bijdrageregeling onverminderd een ernstige inbreuk op het gelijkheidsbeginsel oplevert (en daarmee een schending van het vrij verkeer van personen). De conclusie luidt derhalve tot vernietiging van de bestreden besluiten.

Print dit artikel

Raad van State om oordeel gevraagd over keuzerecht

(18.09.06) Hieronder is het volledige beroepsschrift te lezen van een Nederlander uit Belgie, die de Raad van State verzoekt om een versnelde behandeling van de vraag of er keuzerecht bestaat, zoals veel Nederlanders in het buitenland verlangen bij de invoering en uitwerking van de Zorgverzekeringswet. Volgens kenner Jan de Voogd zullen er op dit punt nog meer proefprocessen komen andere processen over de hoogte van de verlangde verdragsbijdrage.

Daarnaast zullen weer anderen op eigen gelegenheid, waarschijnlijk ook met een geheel eigen argumentatie, beroepsprocedures aanspannen. Het valt te verwachten dat ook processen tegen Nederlandse verzekeraars zullen volgen wegens onterecht opzeggen van de particuliere verzekering of te sterk verhoogde premies. De uitkomst van de proefprocessen over keuzerecht zijn daarbij van groot belang. Af te wachten is of de bestuursrechter direct zelf uitspraak zal doen, danwel dat hij zogenaamde prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie zal voorleggen, aldus Jan de Voogd in het forum van deze website.

INLEIDING BEROEPSCHRIFT RAAD VAN STATE INZAKE KEUZERECHT

Als basis is genomen de Belgische situatie. In de beroepschriften voor de Spaanse kandidaten in de proefprocedure voor het keuzerecht is nog het volgende meer subsidiaire argument opgenomen:

MEER SUBSIDIAIR:

1.                   Artikel 69 lid 1 Zvw heeft rechtsgevolgen voor personen die:

(i)                  in het buitenland wonen;

(ii)                 recht hebben op ziekteverzekering op grond van een Verordening en

(iii)                buiten de kring van op grond van de Zvw verplicht verzekerden vallen.

2.                 Nu Appellant op grond van de wetgeving van zijn woonland reeds recht heeft op dekking van ziektekosten, is artikel 28 van Verordening 1408/71 niet op hem van toepassing (maar artikel 28bis). Nu Appellant geen recht heeft op zorg of vergoeding van de kosten op grond van een Verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen, maar uitsluitend op basis van de nationale wetgeving van zijn woonland, voldoet hij niet aan de criteria van artikel 69 lid 1 Zvw.

3.                 Dat artikel 28bis van Verordening 1408/71 wel op hem van toepassing is, doet niets af aan die conclusie. Artikel 28bis zorgt er slechts voor dat de kosten door het woonland kunnen worden verhaald op het pensioenland. Die bepaling creëert echter zélf geen recht op prestaties, maar regelt slechts dat de lidstaat die een recht op prestaties toekent aan gerechtigden tot een pensioen uit een andere lidstaat, de kosten in verband met die prestaties mag verhalen op het pensioenland.

4.                 Nu Appellant niet voldoet aan de criteria van artikel 69 lid 1 Zvw, is die bepaling niet op hem van toepassing en is ten onrechte door het CVZ geconcludeerd dat hij Verdragsgerechtigd en dus bijdrageplichtig is. Derhalve dient het Besluit van het CVZ te worden vernietigd.

BEROEPSCHRIFT - VERSNELDE BEHANDELING

(artikelen 116 Zorgverzekeringswet jo. 26 en 36 Wet RvS jo. 8:52 Awb)

BEZORGEN

Aan de Raad van State

Afdeling bestuursrechtspraak

1.                  Dhr. X, wonende te Y, België ("Appellant"), die mede woonplaats kiest te Zuid-Hollandlaan 7, 2596 AL Den Haag, ten kantore van de advocaten Mr E.H. Pijnacker Hordijk en Mr W.W. Geursen, die voor Appellant als gemachtigden optreden, met het recht van substitutie, stelt beroep in als hierna bedoeld.

2.                  Het beroep richt zich tegen het besluit van het College voor Zorgverzekeringen ("CVZ"), genomen op bezwaar op 8 augustus, kenmerk nr. [**], waarin is besloten dat Appellant wordt aangemerkt als Verdragsgerechtigde en bijdrageplichtige (het "Besluit"). Een kopie van het Besluit is bij dit beroepschrift gevoegd (Bijlage 1).

3.                  Het belang van Appellant is bij het Besluit rechtstreeks betrokken. Appellant wenst daarom tegen het Besluit beroep in te stellen op grond van artikel 116 Zorgverzekeringswet, hetgeen hierbij tijdig geschiedt.

GRIFFIERECHT

4.                  Het verschuldigde griffierecht ten bedrage van EUR 141,- kan worden verrekend in de rekening-courant van De Brauw Blackstone Westbroek N.V., bij voorkeur onder vermelding van nr. [**].

I.          VERZOEK OM VERSNELDE BEHANDELING

5.                  Appellant verzoekt om versnelde behandeling van het beroep overeenkom­stig artikel 36 Wet op de Raad van State jo. artikel 8:52 Algemene wet bestuurs­recht, aangezien het belang van Appellant een onverwijlde beslissing vordert. Hieraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

a)       Appellant is één van vele belanghebbenden die bezwaar heeft aangetekend tegen de aanmerking als Verdragsgerechtigde en bijdrageplichtige. Tegen het aan hem gerichte Besluit is de beroepschriftprocedure opgestart. Andere belanghebbenden hebben ook bezwaar aangetekend tegen het Besluit van CVZ. Die bezwaarschriftprocedures zijn aangehouden totdat de afdeling heeft beslist op dit beroepschrift en enige beroepschriften in parallelle bij u aanhangige zaken. Daarnaast heeft de Stichting Belangenbehartiging Nederlandse Gepensioneerden in het Buitenland reeds een kort geding procedure gevoerd, waarbij de voorzieningenrechter bij vonnis van 31 maart jl. een deel van de Zorgverzekeringswet- en regelgeving onverbindend heeft verklaard (LJN: AU8874). Er heerst nog steeds onzekerheid over de juistheid van de Zorgverzekeringswet- en regelgeving en bij de uitvoering ervan vinden nog steeds grove onregelmatigheden/achterstanden plaats. Nu de uitkomst van deze en parallelle beroepschriftprocedures voor velen zullen gelden en een einde kunnen maken aan de onzekerheden rond hun zorgverzekering, verzoekt belanghebbende u om versnelde behandeling, opdat spoediger de gewenste duidelijkheid kan worden bereikt.

b)       De kring van personen die door de aangevochten interpretatie van de Zorgverzekeringswet worden getroffen, omvat de oudsten en zwaksten in de samenleving, waarvan velen door ouderdom en lichamelijke gebreken niet meer in staat zijn voor hun rechten op te komen. Vertraging bij de afhandeling van deze principezaak brengt mee dat velen bij een voor hen positieve uitspraak geen baat meer zullen kunnen hebben.

c)       Daarnaast is het zeer waarschijnlijk dat nog voordat deze kabinetsperiode zal eindigen de regering een wijziging van de Zorgverzekeringswet zal voorstellen, waardoor niet meer uw afdeling, maar de sector bestuursrecht van de rechtbank te Amsterdam bevoegd zal worden beroepen tegen besluiten van CVZ te behandelen. Versnelde behandeling zal kunnen voorkomen dat deze zaak zal dienen te worden overgedragen aan de rechtbank te Amsterdam, met alle eventuele ongewenste vertraging van dien. Op dit moment ligt het wetsvoorstel daartoe ter advisering bij uw Raad en is derhalve nog niet openbaar gemaakt.

II.         FEITEN

6.                  Appellant is [65+] jaar oud en woont in België.

7.                  Appellant ontvangt vanuit Nederland een AOW-uitkering. Met de overige Nederlandse sociale zekerheidswetgeving, waaronder de zorgverzekering, had Appellant tot de invoering van de nieuwe zorgverzekeringswet ("Zvw") per 1 januari 2006 niets te maken.

8.                  Het CVZ heeft Appellant naar aanleiding van de invoering van de Zvw aangemerkt als zogenaamde verdragsgerechtigde en als bijdrageplichtige. Het gevolg daarvan is dat hij volgens het CVZ verplicht is zich aan te melden en aan te sluiten bij het ziekenfonds van zijn woonplaats en er op zijn AOW- en pensioenuitkeringen bijdragen worden ingehouden die aan het door het CVZ beheerde Zorgverzekeringsfonds worden afgedragen. De door Appellant verschuldigde bijdrage beloopt EUR [**],- per jaar.

9.                  Bij brief van [DDMM] 2005 heeft zijn oude particuliere verzekering – kennelijk in het licht van artikel 2.5.2 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet - opgezegd. Appellant was derhalve onverzekerd. Appellant heeft geen enkele belangstelling voor aansluiting bij een ziekenfonds in zijn woonland, omdat hij – gezien zijn leeftijd – niet in aanmerking komt voor een gelijkwaardige dekking als onder zijn oude particuliere verzekering. Zo kennen de Belgische ziekenfondsen het zogenaamde "remgeld", wat betekent dat zij hoogstens 70% vergoeden van de door het ziekenfonds vergoedbaar geachte kosten, welke doorgaans lager zijn dan de daadwerkelijk door artsen en ziekenhuizen gedeclareerde kosten. Bovendien heeft Appellant via het Belgische ziekenfonds slechts in uitzonderingsgevallen recht op verstrekkingen in Nederland. Appellant zal dus zeker zijn bestaande particuliere verzekering willen continueren. In de opvatting van CVZ is hij echter verplicht zich te laten inschrijven bij een Belgisch ziekenfonds.

10.               Uiteindelijk heeft Appellant zich per [DD] mei jl. onder protest ingeschreven met zijn E-121 formulier bij het Belgische ziekenfonds, omdat het onverantwoord is zonder een verzekering ter dekking van ziektekosten door te blijven leven. Daarbij heeft hij zich moeten bijverzekeren via een zogenaamde hospitalisatieverzekering ter dekking van de kosten van een eventuele ziekenhuisopname. Overigens wordt met "bijverzekeren" niet zoals in Nederland bedoeld "uitbreiding van het pakket", maar uitbreiding tot 100% vergoeding van gemaakte kosten.

11.               Appellant tekent beroep aan tegen de aanmerking door het CVZ als verdragsgerechtigde en als bijdrageplichtige aangezien hij daar niet voor gekozen heeft. Nu Appellant zich uitdrukkelijk niet wil aansluiten bij het ziekenfonds van zijn woonplaats, miskent het CVZ dat Nederland geen bijdragen mag heffen van personen die niet ten laste van Nederland komen. Het CVZ kan Appellant niet verplichten zich in te schrijven bij een Belgisch ziekenfonds door hem aan te merken als Verdragsgerechtigd.

III.        VAN TOEPASSING ZIJNDE REGELGEVING

III.a      Verdragsgerechtigde

12.               Verordening 1408/71 coördineert de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen van de lidstaten op personen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, met name teneinde te voorkomen dat die personen onverzekerd raken of twee maal voor dezelfde verzekering moeten betalen. De Verordening is onder andere van toepassing wanneer de justitiabele in een andere lidstaat woont (woonland), dan de lidstaat waaruit zijn loon of (staats)pensioen wordt betaald (werk-, c.q. pensioenland). De regeling voor gepensioneerden is vervat in de artikelen 28, 28bis, 33 van Verordening 1408/71 en artikel 29 van Verordening 574/72. Verordening 574/72 is een toepassingsverordening van Verordening 1408/71, waarin de meer praktische zaken van Verordening 1408/71 worden geregeld (bijvoorbeeld ten aanzien van het gebruik van (standaard)formulieren).

13.               De artikelen 28 en 28 bis van Verordening 1408/71 voorzien in de mogelijkheid tot aansluiting van een gepensioneerde bij het ziekenfonds in zijn woonland, op voorwaarde dat hij in zijn pensioenland aanspraak zou hebben kunnen maken op prestaties in verband met ziekte als hij daar had gewoond.

Artikel 28 Verordening 1408/71

1. De rechthebbende op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een Lid-Staat (…) die geen recht op prestaties heeft op grond van de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, heeft niettemin zelf, evenals zijn gezinsleden, recht op deze prestaties, voorzover hij op grond van de wettelijke regeling van de voor de pensioenverzekering bevoegde Lid-Staat (…) met inachtneming (…) van bijlage VI recht op prestaties zou hebben, indien hij op het grondgebied van de betrokken Staat woonde.

2. In de in lid 1 bedoelde gevallen komen de verstrekkingen voor rekening van het overeenkomstig de volgende regels vastgestelde orgaan:

a) indien de rechthebbende krachtens de wettelijke regeling van één

Lid-Staat recht opbedoelde verstrekkingen heeft, komen deze voor rekening van het bevoegde orgaan van deze Staat;

b) indien de rechthebbende krachtens de wettelijke regelingen van twee of meer Lid-Staten recht opbedoelde verstrekkingen heeft, komen deze voor rekening van het bevoegde orgaan van de Lid-Staat aan de wettelijke regeling waarvan de rechthebbende het langst onderworpen is geweest; ingeval de toepassing van deze regel ertoe leidt dat de verstrekkingen voor rekening van meer dan een orgaan komen, komen zij voor rekening van het orgaan, dat de wettelijke regeling toepast waaraan de rechthebbende het laatst onderworpen is geweest.

Artikel 28bis Verordening 1408/71

Indien de rechthebbende op een pensioen of rente, verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een Lid-Staat (…) woont op het grondgebied van een Lid-Staat waarvan de wettelijke regeling voor het recht op verstrekkingen geen voorwaarden stelt inzake de verzekering of de arbeid en krachtens de wettelijke regeling waarvan geen pensioen of rente verschuldigd is, komen de aan hem en aan zijn gezinsleden verleende verstrekkingen voor rekening van het overeenkomstig artikel 28, lid 2, bepaalde orgaan van een van de ter zake van pensioenen bevoegde Lid-Staten, voorzover de betrokken rechthebbende en zijn gezinsleden recht zouden hebben op deze verstrekkingen krachtens de wettelijke regeling die wordt toegepast door het bedoelde orgaan indien zij woonden op het grondgebied van de Lid-Staat waar dit orgaan is gevestigd.

14.               Een AOW-gerechtigde die in een andere lidstaat dan Nederland woont, zou recht hebben gehad op ziektekostenverstrekkingen als hij in Nederland had gewoond. Hij had dan immers op grond van de Zvw bij een zorgverzekeraar een basisverzekering moeten afsluiten. Om te bewijzen dat een in een andere lidstaat dan Nederland woonachtige AOW-gerechtigde recht zou hebben gehad op ziektekostenverstrekkingen als hij in Nederland had gewoond, verstrekt het CVZ een zogenaamd E-121 formulier.

15.               Wanneer de AOW-gerechtigde zich wil laten registreren bij het ziekenfonds van zijn woonplaats met behulp van een E 121-formulier treedt ingevolge artikel 29 van Verordening 574/72 het mechanisme van artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 in werking. Op dat moment kan hij op grond van de Verordening aanspraken maken op het zorgverzekeringsstelsel van zijn woonland. Deze categorie verzekerden worden Verdragsgerechtigden genoemd.

Artikel 29 Verordening 574/72

1. Om op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont in aanmerking te komen voor verstrekkingen krachtens artikel 28, lid 1, en artikel 28 bis van de verordening [1408/71], is de pensioen- of rentetrekker verplicht zich en zijn in dezelfde lidstaat wonende gezinsleden te doen inschrijven bij het orgaan van de woonplaats, onder overlegging van een verklaring [het E 121-formulier][1] waarin wordt bevestigd dat hij krachtens de wettelijke regeling of krachtens één der wettelijke regelingen opgrond waarvan een pensioen of rente verschuldigd is, voor zich zelf en voor zijn gezinsleden recht opgenoemde verstrekkingen heeft.

2. Deze verklaring wordt opverzoek van de pensioen- of rentetrekker door het orgaan of één der organen die pensioen of rente verschuldigd zijn of, in voorkomend geval, door het orgaan dat over het recht op verstrekkingen moet beslissen, afgegeven, zodra de pensioen- of rentetrekker voldoet aan de voorwaarden voor het ingaan van het recht op deze verstrekkingen. Indien de pensioen- of rentetrekker de verklaring niet overlegt, verzoekt het orgaan van de woonplaats het orgaan of de organen die het pensioen of de rente verschuldigd zijn of, in voorkomend geval, het hiertoe gerechtigde orgaan daarom. In afwachting van de ontvangst van deze verklaring kan het orgaan van de woonplaats de pensioen- of rentetrekker en zijn in dezelfde lidstaat wonende gezinsleden voorlopig inschrijven op vertoon van de door dit orgaan toegelaten bewijsstukken.

Deze inschrijving is voor het orgaan dat de kosten van de

verstrekkingen moet dragen slechts bindend, wanneer laatstgenoemd orgaan de in lid 1 bedoelde verklaring heeft afgegeven.

3. Het orgaan van de woonplaats stelt het orgaan dat de in lid 1 bedoelde verklaring heeft afgegeven in kennis van iedere inschrijving die het overeenkomstig bedoeld lid heeft verricht.

4. Bij elke aanvraag om verstrekkingen moet aan de hand van het ontvangstbewijs of het strookje van de postwissel van de laatste betaling, aan het orgaan van de woonplaats worden bewezen dat het recht op pensioen of rente nog steeds bestaat.

5. De pensioen- of rentetrekker of zijn in dezelfde lidstaat wonende gezinsleden zijn verplicht het orgaan van de woonplaats in kennis te stellen van elke wijziging in hun omstandigheden, waardoor het recht op verstrekkingen kan worden gewijzigd, in het bijzonder van elke schorsing of intrekking van het pensioen of de rente en elke overbrenging van hun woonplaats. De organen die pensioen of rente verschuldigd zijn, stellen het orgaan van de woonplaats van de pensioen- of rentetrekker in kennis van deze wijziging.

16.               De regeling van artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 betreft uitsluitend het minimale verstrekkingenniveau door het woonland. Op eventuele aanvullende verzekeringen is uitsluitend het nationale recht van toepassing. Indien de gepensioneerde zich niet laat registreren bij het ziekenfonds van zijn woonland, blijven artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 zonder gevolg.

III.b      Verdragsgerechtigdheid leidt tot opzegging van particuliere verzekeringen

17.               Wanneer een particulier verzekerde AOW-gerechtigde Verdragsgerechtigd is, geeft artikel 2.5.2 lid 2 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet de mogelijkheid voor verzekeringsmaatschappij om de particuliere ziektekostenverzekering op te zeggen.

Artikel 2.5.2 lid 2 van de Invoerings- en aanpassingswet Zvw

Een overeenkomst met betrekking tot de verzekering van geneeskundige zorg of de kosten daarvan, gesloten voor of met een [Verdragsgerechtigde], vervalt met ingang van 1 januari 2006, voor zover aan de overeenkomst rechten kunnen worden ontleend, gelijkwaardig aan die, welke vanaf dat tijdstip met toepassing van zodanige verordening of verdrag aan de betrokkene toekomen, mits de verzekerde voor 1 mei 2006 heeft voldaan aan de verplichting tot aanmelding bij het College zorgverzekeringen ingevolge artikel 69 van de Zorgverzekeringswet.

18.               Veel Nederlandse verzekeringsmaatschappijen hebben hier aanleiding in gezien om de gehele verzekeringsovereenkomst op te zeggen; zo ook met Appellant.

III.c      Bijdrageplicht

19.               Het woonland draagt zorg voor verstrekkingen in verband met ziekte aan Verdragsgerechtigden. Het pensioenland dient deze kosten te vergoeden aan het woonland. De vergoeding beloopt 80% van de gemiddelde kosten van de verstrekkingen voor 65+-ers in het woonland (artikel 95 van Verordening 574/72).

20.               Wanneer het pensioenland de kosten draagt voor verstrekkingen aan een Verdragsgerechtigde, is het pensioenland op zijn beurt gerechtigd een bijdrage of premie te heffen van de Verdragsgerechtigde en in te houden op zijn staatspensioen/AOW-uitkering. Dit systeem is geregeld in artikel 33 lid 1 van Verordening 1408/71.

Artikel 33 lid 1 van Verordening 1408/71

Het orgaan van een Lid-Staat dat een pensioen of rente verschuldigd is en dat een wettelijke regeling toepast waarin is bepaald, dat voor rekening van een pensioen of rentetrekker bijdragen of premies worden ingehouden om de kosten van de prestaties bij ziekte en moederschap te dekken, is gemachtigd deze bedragen, berekend overeenkomstig de betrokken wettelijke regeling, in te houden op het pensioen of de rente welke dit orgaan verschuldigd is, voorzover de prestaties krachtens de artikelen 27, 28, 28 bis, 29, 31 en 32 voor rekening van een orgaan van bedoelde Lid-Staat komen.

21.               Het pensioenland Nederland heeft slechts een heffingsrecht voorzover de kosten voor de buiten Nederland woonachtige AOW-gerechtigde ook daadwerkelijk aan Nederland in rekening worden gebracht.

22.               De hoogte van de in te houden bedragen wordt berekend overeenkomstig de nationale wetgeving van het pensioenland. In Nederland is dit geregeld in artikel 69 Zvw en de Regeling zorgverzekering.

Artikel 69 Zvw

1. In het buitenland wonende personen die met toepassing van een Verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen dan wel toepassing van zodanige verordening krachtens de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of een verdrag inzake sociale zekerheid in geval van behoefte aan zorg recht hebben op zorg of vergoeding van de kosten daarvan, zoals voorzien in de wetgeving over de verzekering voor zorg van hun woonland, melden zich, tenzij zij op grond van deze wet verzekeringsplichtig zijn, bij het College zorgverzekeringen aan.

2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn een bij ministeriële regeling te bepalen bijdrage verschuldigd, die voor de toepassing van artikel 22 alsmede, voor een bij die regeling te bepalen gedeelte van de bijdrage, voor de toepassing van de Wet op de zorgtoeslag als premie voor een zorgverzekering wordt beschouwd.

3. Indien de melding niet is geschied binnen vier maanden nadat het recht, bedoeld in het eerste lid, is ontstaan, legt het College zorgverzekeringen degene die de melding had moeten doen een boete op, die gelijk is aan 130% van een bij ministeriële regeling te bepalen gedeelte van de bijdrage, bedoeld in het tweede lid, over een periode gelijk aan de periode gelegen tussen de dag waarop het recht ontstond en de dag waarop de melding is geschied, maar met een maximum van vijf jaren.

4. Het College zorgverzekeringen is belast met de administratie, voortvloeiend uit het eerste lid en de daar genoemde internationale regels, alsmede met de heffing en de inning van de bijdrage, bedoeld in het tweede lid.

5. Bij ministeriële regeling:

a. kan, in afwijking van het vierde lid, worden bepaald dat de bijdrage, bedoeld in het tweede lid, door een orgaan dat pensioen of rente uitkeert, op dat pensioen of die rente wordt ingehouden en aan het Zorgverzekeringsfonds wordt afgedragen;

b. kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop het College zorgverzekeringen zijn taak, bedoeld in het vierde lid, uitoefent of de organen, bedoeld in onderdeel a, de in dat onderdeel bedoelde werkzaamheden uitvoeren.

23.               Op basis van artikel 69 Zvw is Appellant aangemerkt als bijdrageplichtige.

IV.        GRONDEN VAN HET BEROEPSCHRIFT

24.               De gronden voor het beroep zijn de volgende:

IV.a      Primair

a)       De artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 bevatten geen dwingende aanwijsregel uit hoofde waarvan geëmigreerde AOW-gerechtigden van rechtswege onderworpen zijn aan het verstrekkingenregime van het woonland. Die bepalingen belichamen slechts een recht waarvan de gepensioneerde werknemer kan kiezen al dan niet gebruik te maken. Dat keuzerecht vloeit voort uit het systeem van Verordening 1408/71 en Verordening 574/72, mede bezien in het licht van artikelen 39 en / of 18 EG-Verdrag.

b)       Nu Appellant zich niet heeft ingeschreven bij het ziekenfonds van zijn woonplaats, zijn de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 niet op Appellant van toepassing. Dit betekent dat het woonland Spanje geen kosten in rekening mag brengen aan Nederland terzake van (inexistente) prestaties ten behoeve van Appellant.

c)       Aangezien Nederland uitsluitend bijdragen mag heffen van pensioentrekkers waarvan de prestaties te haren laste komen, kan Artikel 69 Zvw niet worden toegepast op Appellant.

d)       Een en ander leidt er toe dat het Besluit dient te worden vernietigd.

IV.b      Subsidiair

a)       Wanneer uw afdeling concludeert dat Verordening 1408/71 en de toepassingsverordening 574/72 niet de ruimte bieden voor de primair aangevoerde uitleg dat de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 en artikel 29 van Verordening 574/72 een keuzerecht inhouden, dan dienen die bepalingen onverbindend te worden verklaard, voorzover zij niet voorzien in de mogelijkheid te kiezen al dan niet gebruik te maken van het geboden recht. Die onmogelijkheid levert namelijk een belemmering van het vrij verkeer van personen, zoals gewaarborgd door de artikelen 39 en 18 EG-Verdrag en Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van de burgers van de Unie en hun familieleden om zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven.^[2]

b)       Door niet te voorzien in een keuzemogelijkheid, wordt door een éénzijdige wijziging van de zorgverzekeringswetgeving in Nederland de situatie gecreëerd waardoor de levensstandaard van AOW-gerechtigden die in een andere lidstaat dan Nederland wonen zodanig aangetast dat er sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van personen. Die aantasting wordt veroorzaakt door een (i) verlaging van de dekking van zorg- en ziektekosten door gedwongen aansluiting bij het woonlandpakket, terwijl er (ii) tegelijkertijd sprake is van een verhoging van de bijdragen en premies die Appellant moet betalen en (iii) Appellant geen aanspraak meer kan maken op (lopende) behandelingen in het pensioenland Nederland. De enige oplossing om de levensstandaard die Appellant had voor 1 januari 2006 te garanderen is, bij het ontbreken van een keuzerecht, terugkeren naar Nederland. Zulks is in strijd met het vrij verkeer van personen.

c)       Dit leidt tot de conclusie dat het Besluit dient te worden vernietigd.

V.         NADERE TOELICHTING OP DE GRONDEN

V.a       PRIMAIR

V.a.1    De artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 bevatten een keuzerecht

25.               Appellant heeft zich als buiten Nederland woonachtige AOW-gerechtigde dienen te melden bij CVZ. De meldingsplicht bij CVZ ingevolge artikel 69 Zvw vindt zijn grondslag uitsluitend in de aan CVZ in diezelfde wetsbepaling opgelegde taak om de op Nederland rustende verplichtingen ten aanzien van verdragsgerechtigden te kunnen administreren en de verplichte bijdrage te kunnen innen. De verplichte bijdrage vindt haar grondslag (en mogelijke rechtvaardiging in het licht van het EG-recht) uitsluitend in het feit dat Nederland gehouden is op forfaitaire basis de kosten van verstrekkingen te vergoeden waarop verdragsgerechtigden uit hoofde van artikel 28 resp. 28bis van Verordening 1408/71 in hun woonland na inschrijving bij het ziekenfonds aldaar aanspraak kunnen maken.

26.               Artikel 69 Zvw heeft echter niet de dwingende werking die CVZ daaraan toedicht. CVZ miskent dat in het buitenland woonachtige gepensioneerden met een Nederlands pensioen onder Verordening 1408/71 niet verplicht zijn zich te doen registreren bij een ziekenfonds in hun woonplaats. Voorts geldt dat wanneer een AOW-gerechtigde van zijn recht daartoe geen gebruik wenst te maken, Nederland ook niet gerechtigd is enige bijdrage van de betreffende AOW-gerechtigde te heffen. Wanneer artikel 69 Zvw conform de regeling van de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 en artikel 29 van Verordening 574/72 wordt uitgelegd, dient artikel 69 Zvw buiten toepassing te blijven jegens iedere AOW-gerechtigde die zich niet doet registeren bij het ziekenfonds van zijn woonplaats, resp. die registratie intrekt.

27.               De regeling van de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 – die zijn opgenomen in Titel III van de Verordening - en artikel 29 van Verordening 574/72 is van geheel andere aard dan de dwingende aanwijsregels van Titel II van Verordening 1408/71. Ingevolge de bepalingen van Titel II is een migrerende werknemer in beginsel van rechtswege aangesloten bij het socialezekerheidsstelsel dat door de in het concrete geval toepasselijke bepaling wordt aangewezen, zonder dat de werknemer daartoe enige bijkomende handeling dient te verrichten. De artikelen 28 en 28bis brengen daarentegen geen aansluiting bij een nationaal stelsel tot stand.

28.               Ingevolge artikel 29 van Verordening 574/72 dient de AOW-gerechtigde zichzelf (en zijn gezinsleden) te doen inschrijven bij het ziekenfonds van zijn woonplaats "om op het grondgebied van de lidstaat waar hij woont in aanmerking te komen voor verstrekkingen". Inschrijving is een noodzakelijke voorwaarde om voor verstrekkingen in aanmerking te kunnen komen. Er is geen sprake van een wettelijke verplichting tot inschrijving tout court. Er is ook geen sprake van een wettelijk recht op verstrekkingen dat ontstaat ongeacht de wil van de betrokke. Er staat geen sanctie op het niet inschrijven, anders dan dat geen recht op verstrekkingen tot stand komt.

29.               De tekst en het systeem van de Verordeningen laten derhalve geen ruimte voor het construeren van een dwingende aanwijsregel.

V.a.2    Weerlegging van overwegingen van het CVZ in het besluit op bezwaar

Keuzerecht

30.               CVZ verwijst terecht naar het arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 1990 in zaak C-117/89, Kracht (Jurispr. 1990, blz. I-2781), maar verbindt daar de onjuiste gevolgtrekking aan. Het Hof van Justitie heeft in dat arrest (r.o. 16) aangegeven dat waar het recht op gezinsbijlagen bestaat op grond van artikel 73 van Verordening 1408/71 de rechthebbende niet kan worden gedwongen om dat recht uit te oefenen. Dat zou namelijk leiden tot een beperking van de mogelijkheden waarover de migrerende werknemer beschikt.

31.               Op die manier moeten ook de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 worden geïnterpreteerd. De AOW-gerechtigde heeft in zijn woonland recht op ziektekostenverstrekkingen, maar kan niet worden gedwongen daarvan gebruik te maken. Zouden die bepalingen daarentegen (zoals de Minister van VWS meerdere malen heeft aangegeven tijdens de parlementaire behandeling van de Zvw) als een dwingende regel moeten worden gezien, dan zou dat net als in zaak C-117/89, Kracht leiden tot een beperking van de mogelijkheden waarover de emigrerende AOW-gerechtigde dankzij de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 beschikt.

32.               De Minister van VWS erkent overigens wel de mogelijkheid van het niet doen inschrijven van een AOW-gerechtigde bij het ziekenfonds van zijn woonplaats en erkent daarmee dat voor inschrijving geen verplichting bestaat. Daarnaast

erkent de Minister dat het woonland pas kosten in rekening kan brengen wanneer de AOW-gerechtigde zich heeft ingeschreven met het E-121 formulier.

"De verzekeringsinstelling van het woonland kan het forfait in rekening brengen als betrokkene zich met het E-121formulier heeft aangemeld. Meldt betrokkene zich niet aan, dan vindt geen inschrijving plaats in het woonland ten laste van Nederland en vindt geen kostenafrekening plaats met het buitenland. Betrokkene is wel de verdragsbijdrage verschuldigd."(TK 2005-2006, 29689, nr. 84, p. 3)

33.               Ook het CVZ bevestigt in het Besluit dat Appellant niet verplicht is zich in te schrijven met het E-121 formulier.

"Het CVZ is met u van mening dat het antwoord op de vraag of recht op zorg bestaat in de zin van artikel 69, lid 1, Zvw, niet voortvloeit uit de Zorgverzekeringswet, maar uit de toepasselijke internationale regeling, in uw geval de Verordening. In tegenstelling tot u is het CVZ echter van mening dat dit recht op zorg bestaat los van de vraag of de betrokken persoon medewerking verleent aan de administratieve handelingen die nodig zijn om dit recht te concretiseren."

34.               Die conclusie van het CVZ is onjuist. Zolang een AOW-gerechtigde zich niet heeft ingeschreven met het E-121 formulier, heeft hij geen recht op de dekking van ziektekosten en is hij dus niet Verdragsgerechtigd. Het inschrijven heeft namelijk een constitutief effect. Wanneer een AOW-gerechtigde zich alsnog inschrijft, verkrijgt hij niet met terugwerkende kracht recht op vergoeding van verstrekkigen over de periode waarin hij tot inschrijving gerechtigd was, maar niet was ingeschreven. Dit wordt door CVZ miskend.

Dat het E-121 formulier een constitutief element heeft blijkt uit de gevallen die de Nationale Ombudsman noemt in zijn rapport "Zorg(en) in het buitenland - Over de uitvoering van de Zorgverzekeringswet voor gepensioneerden en uitkeringsgerechtigden in het buitenland" van 5 september 2006 (nr. 2006/300). Het rapport is bij dit beroepschrift gevoegd als Bijlage 2.
Zo ontvingen de in Spanje woonachtige heer en mevrouw Gaastra een foutief ingevuld E-121 formulier van het CVZ. Daardoor kon het Spaanse ziekenfonds niet vaststellen of de heer Gaastra zich daadwerkelijk moest inschrijven. Inschrijving werd daarom geweigerd. De heer Gaastra en zijn echtgenote waren daarom niet langer verzekerd (p.17 van het rapport).
Schrijnender is het geval van de zieke heer Kuipers die op Malta woont. Vanwege zijn ziekte onderging hij in sinds januari 2006 een medische behandeling. Hij krijgt het E-121 formulier pas in februari 2006, omdat het CVZ het formulier in eerste instantie naar zijn oude woonadres had gestuurd (terwijl de SVB al wel over zijn nieuwe adresgegevens beschikte). Het ziekenfonds van Malta wil hem pas per 1 maart 2006 inschrijven. De inschrijving werkt niet met terugwerkende kracht en de heer Kuipers moet de medische kosten voor januari en februari 2006 zelf betalen (p. 33 van het rapport). Het E-121 formulier heeft dus geen declaratoir effect.
De in Spanje woonachtige heer en mevrouw Van der Does ontvingen pas na 1 januari 2006 een E-121 formulier. Het Spaanse ziekenfonds wilde hen echter pas per 1 april 2006 inschrijven, dus ook niet met terugwerkende kracht (zie p. 6 van het rapport).
Dit aangehaalde gevallen tonen aan dat het E-121 formulier een constitutief effect heeft.

Bijdrageplicht

35.               De opmerking van de Minister dat er wel een verdragsbijdrage is verschuldigd, ondanks dat een AOW-gerechtigde zich niet inschrijft met het E-121 formulier, is onjuist. Overigens is ook het CVZ deze onjuiste mening toegedaan, zoals blijkt uit de conclusie van het Besluit. Wanneer het woonland geen kosten in rekening brengt / kan brengen bij gebrek aan inschrijving met het E-121 formulier in het woonland, heeft het pensioenland Nederland namelijk geen heffingsrecht op grond van artikel 33 van Verordening 1408/71.

36.               In tegenstelling tot wat CVZ concludeert, is de grondslag van de bijdrageplicht niet te vinden in "solidariteit". De grondslag is neergelegd in artikel 69 Zvw. Nederland is slechts gerechtigd de in artikel 69 Zvw genoemde bijdrage te heffen voor zover het EG-recht - meer in het bijzonder het vrij verkeer van personen en Verordening 1408/71 - daartoe ruimte laat. Artikel 33 van Verordening 1408/71 kent Nederland slechts onder voorwaarden de bevoegdheid toe om te heffen.

37.               Artikel 33 lid 1 van Verordening 1408/71 luidt als gezegd als volgt:

"Het orgaan van een Lid-Staat dat een pensioen of rente verschuldigd is en dat een wettelijke regeling toepast waarin is bepaald, dat voor rekening van een pensioen of rentetrekker bijdragen of premies worden ingehouden om de kosten van de prestaties bij ziekte en moederschap te dekken, is gemachtigd deze bedragen, berekend overeenkomstig de betrokken wettelijke regeling, in te houden op het pensioen of de rente welke dit orgaan verschuldigd is, voorzover de prestaties krachtens de artikelen 27, 28, 28 bis, 29, 31 en 32 voor rekening van een orgaan van bedoelde Lid-Staat komen."(onderstreping toegevoegd)

38.               Uit de toevoeging van de laatste bijzin die begint met "voorzover", blijkt dat Nederland niet van iedere AOW-gerechtigde die in een andere lidstaat dan Nederland woont een bijdrage mag heffen of mag stellen dat die persoon bijdrageplichtig is. Die AOW-gerechtigde wordt volgens artikel 33 van Verordening 1408/71 pas bijdrageplichtig wanneer Nederland de kosten voor die AOW-gerechtigde in rekening krijgt gebracht door de woonstaat van de AOW-gerechtigde. Zolang de woonstaat van de AOW-gerechtigde geen kosten in rekening brengt c.q. mag brengen bij Nederland, is Nederland niet gerechtigd enige bijdrage te heffen terzake van ziektekosten.

39.               De woonstaat is pas gerechtigd de kosten bij Nederland in rekening te brengen wanneer de AOW-gerechtigde zich met zijn E-121 formulier inschrijft bij het ziekenfonds van zijn woonplaats. Wanneer hij dat niet doet, heeft de AOW-gerechtigde geen recht op ziektenkostendekking door zijn woonstaat en kan die woonstaat geen kosten in rekening te brengen bij Nederland. De eventuele ziektekosten die worden gemaakt ten behoeve van de AOW-gerechtigde komen dan ook niet voor rekening van de woonstaat, maar zoals in het geval van Appellant, voor rekening van zijn particuliere ziektekostenverzekeraar.

40.               Zolang de AOW-gerechtigde geen gebruik maakt van het recht dat de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 hem toekent, mag de woonstaat geen kosten in rekening brengen bij de pensioenstaat Nederland. Zolang Nederland geen kosten in rekening worden gebracht, verkrijgt Nederland niet het heffingsrecht waarin artikel 33 van Verordening 1408/71 voorziet en mag Nederland een AOW-gerechtigde niet aanmerken als bijdrageplichtige en bijdragen inhouden op zijn AOW-uitkering.

Lees verder in volgende bericht


 

41.               CVZ geeft ten onrechte aan dat of een AOW-gerechtigde al dan niet gebruik maakt van zijn recht op ziektekostenverzekering irrelevant is voor de vraag of hij bijdrageplichtig is, aangezien de bijdrage volgens CVZ is gebaseerd op solidariteit. Dat laatste is dus niet het geval. Zoals reeds aangegeven laat artikel 33 van Verordening 1408/71 Nederland slechts onder de daar genoemde voorwaarden, het recht om te heffen. En dat is wel een dwingende regel, waarvan niet kan worden afgeweken.

Overigens is het woord "solidariteit" hier misplaatst, aangezien elke (verticale) solidariteit met buiten Nederland wonende AOW-gerechtigden ontbreekt in de Zvw. Doordat de bijdrage wordt gerelateerd aan de gemiddelde kosten van verstrekkingen aan de gehele bevolking[3], is de bijdrage in veel gevallen hoger dan het bedrag dat Nederland onder de Verordening moet afdragen aan het woonland. Terwijl kosten van verstrekkingen aan 65+-ers uit solidariteitsoverwegingen juist in belangrijke mate door jongeren (moeten) worden opgebracht, maakt Nederland zelfs "winst" op in het buitenland wonende gepensioneerden. Met "solidariteit heeft dat niets te maken.

42.               Nu er geen verplichting bestaat tot inschrijving met een E-121 formulier –, hetgeen ook is erkend door de Minister van VWS –, is CVZ ten onrechte tot de conclusie gekomen dat Appelant Verdragsgerechtigde is en bijdrageplichtig.

43.               CVZ heeft het keuzerecht miskend door voordat Appellant zich überhaupt had ingeschreven / had kunnen inschrijven, reeds bij toezending van het E-121 formulier Appellant als Verdragsgerechtigde en bijdrageplichtige aan te merken. Derhalve dient het Besluit te worden vernietigd.

 
V.a.3    Situatie voor 1 januari 2006 bevestigt het bestaan van het keuzerecht

Verzekering van ziektekosten: ziekenfonds en particuliere verzekering

44.               Illustratief voor het bestaan van een keuzerecht is de manier waarop de regelgeving voor particulier verzekerde buiten Nederland wonende AOW-gerechtigden voor 1 januari 2006 van verdragsgerechtigdheid uitsloot. Een belangrijk deel van de gemigreerde AOW-gerechtigden was niet onderworpen aan de Nederlandse sociale ziektewetgeving vastgelegd in de Ziekenfondswet ("Zfw"). Slechts voor gemigreerde ziekenfondsverzekerde AOW-gerechtigden gold het systeem van artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 al voor 1 januari 2006.

45.               De socialezekerheidspositie van gemigreerde particulier verzekerde AOW-gerechtigden in het woonland kon van geval tot geval sterk uiteenlopen. In de meeste gevallen waren migrerende gepensio­neerden evenmin verzekerd ingevolge het socialezekerheidsstelsel van hun woonland (namelijk in de landen die werknemersverzekeringsstelsels kennen). Voorbeelden zijn België en Frankrijk. Sommige landen kennen een recht op verstrekkingen voor alle ingezetenen die worden gefinancierd uit de algemene middelen (dat wil zeggen een volksverzekering zonder premieplicht). De belangrijkste voorbeelden zijn het Verenigd Koninkrijk, Zweden en een groot aantal comunidades in Spanje. Weer andere landen voorzien in een verplichte verze­kering met premieplicht voor ingezetenen (dit geldt voor sommige Spaanse comunidades).

46.               In de grote meerderheid van de gevallen waren in het buitenland wonende pensioengerechtigden tot 1 januari 2006 particulier verzekerd, al dan niet in aanvul­ling op aansluiting bij het socialezekerheidsstelsel van het woonland. Dit hangt mede samen met het feit dat de kwaliteit van en de vergoedingen voor verstrek­kingen ingevolge de socialezekerheidsregelingen van de woonlanden pleegt achter te blijven bij datgene wat onder Nederlandse verzekeringen placht/pleegt te worden geboden.

In tegenstelling tot de in Nederland geboden dekking van ziektekosten hebben gepensioneerden onder het Spaanse ziektekostenstelsel geen volledig vrije artsenkeuze, in het geheel geen vrije ziekenhuiskeuze; onder het Belgische stelsel dienen verzekerden substantiële inkomensafhankelijke eigen bijdragen te betalen, die kunnen oplopen tot duizenden euro's per jaar en kosten van ziekenhuisopnamen worden voor niet meer dan 60 tot 70% vergoed; in Frankrijk is dit niet anders.]

47.               Door Appellant aan te merken als Verdragsgerechtigde en bijdrageplichtig miskent CVZ volledig dat Appellant tot 1 januari 2006 als particulier verze­kerde AOW-gerechtigde placht te beschikken over een verzekeringsdekking die een zeer veel uitgebreidere dekking verschafte dan de basisvoorzieningen in het woonland. CVZ kiest er bewust voor deze gepensioneerden terug te werpen op het basisniveau van de sociale zekerheid in het woonland in "ruil" voor een zeer hoge verplichte bijdrage aan de (Nederlandse) Staat, en met verlies van de zekerheid van de bestaande particuliere dekking door hen als Verdragsgerechtigde aan te merken. Het aanmerken door het CVZ als Verdragsgerechtigde doet afbreuk aan de verzekeringspositie van de buiten Nederland wonende pensioengerechtigde.

48.               Voor pensioengerechtigden is voorts van belang dat zij in geval van grote ingrepen desgewenst kunnen terugvallen op artsen en ziekenhuizen uit hun land van herkomst, mede vanwege lopende behandelingen die zijn gecontinueerd na emigratie, aanwezigheid van familie na of tijdens de behandeling, de mogelijke taalproblemen, etc. De particuliere verze­keringen voorzien in dekking van dergelijke verstrekkingen.

49.               De betreffende AOW-gerechtigden waren in de meeste gevallen aangeslo­ten bij een Nederlandse particuliere ziektekostenverzekering. Veelal hadden zij hun binnenlandse verzekering op enigszins aangepaste condities gecontinu­eerd nadat zij Nederland metterwoon hadden verlaten. De poliskosten waren in de regel ook niet noemenswaardig hoger dan die voor aangeslotenen met een "binnenlanddekking". Voor tal van gepensioneerden gold voorts dat zij na hun pensionering aangesloten waren gebleven bij de collectieve particuliere ziekte­kostenregeling van hun voormalige werkgever. Hun pensionering leidde niet tot wijziging van de verzekeringsdekking of van de verschuldigde premie.

50.               Tot slot: particuliere ziektekostenverzekeraars plachten ten behoeve van buiten Nederland wonende verzekerden onder meer contracten af te sluiten met artsen ter plaatse die de Nederlandse taal machtig waren, teneinde aldus deze verzekerden in staat te stellen in hun woonland te worden geholpen door Nederlandstalige artsen conform de in Nederland vigerende standaarden. Ook dat komt te vervallen door het feit dat Appellant door het CVZ is aangemerkt als Verdragsgerechtigde en de daaropvolgende opzegging van zijn particuliere verzekering.

            Verzekering van zorgkosten onder de AWBZ: bewuste uitsluiting door Nederland

51.               Waar in Nederland in het sociale ziektekostenstelsel onderscheid werd gemaakt tussen ziekenfonds en particuliere verzekeringen, werd in het sociale zorgkostenstelsel in de vorm van AWBZ een dergelijk onderscheid niet gemaakt. In beginsel waren Nederlandse ingezetenen AWBZ-verzekerd, ongeacht of zij ziekenfonds of particulier waren verzekerd. De hoofdregel / het systeem van artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 zou er dan voor hebben gezorgd dat een buiten Nederland wonende particulier verzekerde AOW-gerechtigde Verdragsgerechtigde was geweest. Immers, had hij in Nederland gewoond, dan was hij AWBZ-verzekerd geweest en dus voldoet hij aan de criteria gesteld in artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 en heeft hij het recht aanspraak te maken op het woonlandpakket (althans in ieder geval voor de verstrekking van zorg - daargelaten dat die ver­strekkingen naar het nationale recht van het woonland in de meeste landen inexistent zijn of niets voorstellen).

52.               Nederland had echter een uitzondering doen laten opnemen die inbreuk maakt op de hoofdregel van artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71, door in Bijlage VI van Verordening 1408/71 (nationale toepassingsmodaliteiten) de navolgende passage te laten opnemen:

"1 ziektekosten
a) wat betreft het recht op verstrekkingen krachtens de Nederlandse wetgeving, wordt voor de toepassing van hoofdstuk 1 van Titel III [lees: artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71] onder rechthebbende op verstrekkingen verstaan degene die verzekerd dan wel medeverzekerd is krachtens de in de Ziekenfondswet geregelde verzekering".

53.               Door in Bijlage VI voorgaande bepaling op te nemen, werden artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 voor particulier verzekerde AOW-gerechtigden buitenwerking gesteld. Daardoor konden zij geen enkel recht konden ontlenen, hoewel zij daar op grond van het volksverzekeringskarakter van de AWBZ - althans voor wat betreft AWBZ-achtige verstrekkingen - in beginsel wel aanspraak op zouden kunnen maken.

54.               Het feit dat Nederland tot 1 januari 2006 via de band van Bijlage VI bij Veror­dening 1408/71 particulier verzekerden van het recht op AWBZ-achtige ver­strekkingen in het woonland heeft uitgesloten doet eens te meer de vraag rijzen waarom het CVZ diezelfde gepensioneerden vanaf 1 januari 2006 opeens dwingt om op diezelfde verstrekkingen in het woonland aanspraak te maken en hen niet het keuzerecht te laten.

55.               De door Nederland tot 1 januari 2006 gehanteerde regeling onderstreept de ongeloofwaardigheid van het thans door het CVZ ingenomen standpunt dat migrerende gepensioneerden binnen het systeem van Verordening 1408/71 te allen tijde gedwongen zouden zijn zich te onder­werpen aan het verstrekkingenregime van het woonland en miskent het keuzerecht. Immers het valt niet in te zien waarom dit recht tot 1 januari 2006 via een speciale uitzonderingsbepaling voor wat betreft de AWBZ aan Nederlandse particulier verzekerde gepen­sioneerden heeft onthouden.

56.               Het feit dat tot 1 januari 2006 aan een particulier verzekerde AOW-gerechtigde het recht op verstrekking van artikel 28 / 28bis van Verordening 1408/71 heeft onthouden, onderstreept eens te meer dat in die bepalingen een keuzerecht besloten moet liggen. Het keuzerecht is noodzakelijk om migre­rende gepensioneerden in staat te stellen zich aan de evidente nadelen van het in casu door de Nederlandse wetgever speciaal voor hen ontworpen dwangbuismodel te onttrekken.

V.a.4    Aanwijsregels van Titel II voorzien in opt-out mogelijkheid specifiek voor gepensioneerde werknemers in woonland

57.               Titel II van Verordening 1408/71 bevat in artikel 17bis een uitzonderingsbepaling op het stelsel van dwingende aanwijsregels, die specifiek is bedoeld voor gepensioneerde werknemers. De betreffende bepaling luidt als volgt:

"Degene die recht heeft op een pensioen of rente overeenkomstig de wettelijke regeling van een Lid-Staat of op pensioenen of renten krachtens de wettelijke regelingen van verscheidene Lid-Staten en die op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont, kan op zijn verzoek worden vrijgesteld van de toepassing van de wettelijke regeling van deze laatste Lid-Staat mits hij niet uit hoofde van de uitoefening van een beroepswerkzaamheid aan deze wettelijke regeling is onderworpen."

58.               Ingevolge deze bepaling kan de gerechtigde tot een Nederlands pensioen op diens verzoek worden vrijgesteld van aansluiting bij het socialezekerheids­stelsel van zijn woonland (met inbegrip van de sociale zekerheidsregeling inzake ziektekosten). Deze bepaling is met name relevant voor gepensio­neerden die in het woonland naar het recht van dat land verplicht aangesloten zijn bij takken van sociale zekerheid. De betreffende gepensioneerden hebben een ongeclausuleerd recht[4] om desgevraagd van aansluiting bij de sociale zekerheid te worden vrijgesteld. De betreffende bepaling in de Verordening maakt geen onderscheid al naar gelang tevens sprake is van aansluiting bij de sociale zekerheid van het woonland noch naar gelang al dan niet sprake is van premieplichtigheid in het woonland. De Verordening laat onmiskenbaar de mogelijkheid open dat de pensioengerechtigde ervoor kan kiezen nergens (noch in het woonland noch in het pensioenland) verzekerd te zijn.

59.               Ingevolge artikel 17bis staat het gepensioneerden in bijvoorbeeld Spanje vrij om op verzoek te worden vrijgesteld van aansluiting bij de socialezekerheids­regelingen inzake ziektekosten, zowel in de comunidades die een premieplicht kennen als in de comunidades die geen premieplicht kennen. Gepensioneerden die een dergelijk verzoek indienen, vallen niet langer binnen het bereik van artikel 28bis van de Verordening, maar zouden automatisch binnen het bereik van artikel 28 komen. Er kan – uiteraard – geen sprake van zijn dat het wils­recht dat in artikel 17bis besloten ligt doorkruist zou kunnen worden door een automatische indirecte aansluiting bij de wetgeving van het woonland uit hoofde van artikel 28 van Verordening 1408/71.

Overigens meent Appellant dat indiening van een verzoek ex artikel 17bis strikt genomen niet nodig is om de toepassing van het regime van artikel 28bis te vermijden: het afzien van registratie ex artikel 29 van Verorde­ning 574/72 zou voldoende moeten zijn. Hoe dit zij: geen verdragsge­rechtigde kan via de toepassing van de artikelen 28 en 28bis gedwongen worden een recht geldend te maken waarvan hij op grond van artikel 17bis nu juist afstand moet kunnen doen.

60.               Het is evident dat ook in die gevallen waarin artikel 17bis buiten beeld blijft omdat een migrerende pensioengerechtigde in zijn woonland naar nationaal recht niet is aangesloten bij de socialezekerheidswetgeving, niet via de achterdeur van artikel 28 een indirecte aansluitplicht kan worden geconstrueerd.

61.               Het is evenzeer evident dat het enkele feit dat de artikelen 28 en 28bis van Verordening 1408/71 mee­brengen dat door de ziekenkas van het woonland te verlenen verstrekkingen voor rekening komen van het pensioenland, geen enkele grond biedt om de migrerende pensioengerechtigde het hem toekomende wilsrecht jegens diens woonland te ontnemen.

62.               Het doel van de artikelen 28 en 28bis – evenals van artikel 17 bis - is het vrije verkeer van werknemers te bevorderen, niet om pensioenlanden een middel te geven om verplichte bijdragen te heffen van pensioengerechtigden door hen te dwingen zich aan te sluiten bij de sociale ziektekostenregeling van het woonland.

V.a.5    Bevestiging in communautaire jurisprudentie van het wilsrecht in de context van artikel 28 van Verordening 1408/71

63.               Dat sprake is van een wilsrecht van de migrerende (gepensioneerde) werkne­mer in de context van artikel 28 van Verordening 1408/71 is uitdrukkelijk onder­schreven door advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in diens conclusie in zaak C-156/01, Van der Duin.[5] In paragraaf 26 van zijn conclusie overweegt hij dat de verantwoor­delijkheid voor het verstrekken van medische prestaties niet automatisch wordt overgeheveld naar de ziekenkas van de woonplaats: "de overdracht geschiedt niet door de loutere verandering van woonplaats, maar vereist, om effectief te zijn, een wilsuiting van de betrokkene." Met andere woorden: het mechanisme van artikel 28 treedt slechts in werking na een daartoe strekkende wilsuiting van de pensioengerechtigde.

64.               Ook het Hof van Justitie merkt in zijn arrest in die zaak op dat de regeling van artikel 28 van Verordening 1408/71 eerst toepassing krijgt "wanneer de rechthebbenden op een pensioen of rente en de leden van hun gezin bij het orgaan van de woonplaats zijn ingeschreven".[6] Van een aansluiting van rechtswege bij het stelsel van het woonland is derhalve geen sprake.

 
65.               Van der Duin was een Nederlandse gepensioneerde met een AOW-pensioen, die in Frankrijk woonde, maar verzekerd was krachtens de Zfw. Door zich te laten inschrijven bij het ziekenfonds in Frankrijk verkreeg hij recht op verstrekkingen in Frankrijk, maar verloor hij het recht op verstrekkingen onder de Zfw. De premieplicht ingevolge de Zfw bleef doorlopen: Nederland gebruikte op basis van artikel 33 van Verordening 1408/71 de Zfw-premie teneinde de betalingen ex artikel 95 van Verordening 574/72 aan de Franse ziekenkas te financieren. Niet valt in te zien dat het door de advocaat-generaal onderkende wilsrecht met ingang van 1 januari 2006 zou zijn komen te vervallen - respectievelijk dat de relevante Verordeningsbepalingen anders zouden moeten worden geïnterpreteerd - vanwege het enkele feit dat Nederlandse gepensioneerden in het buitenland van de aansluiting bij de Zvw zijn uitgesloten (wat betekent dat Van der Duin geen keuze meer heeft tussen het Franse en het Nederlandse stelsel, maar tussen het Franse stelsel en géén aansluiting).

66.               De casus Van der Duin dateert van vóór de invoering van de Zvw. Onder de Zfw had Van der Duin de keuze tussen daadwerkelijke verzekering krachtens de Zfw in Nederland en recht op verstrekkingen in het woonland cum bijdrageplicht. Met de invoering van de Zvw is de eerste keuzemogelijkheid vervallen, doordat de Zvw - in tegenstelling tot de Zfw - niet-ingezetenen categorisch van de verzekering uitsluit. Daarmee verandert de mogelijkheid van keuze tussen het regime van het woonland en het regime van het pensioenland in de mogelijkheid van keuze tussen het regime van het woonland en géén wettelijke sociale verzekering. Deze wijziging is echter uitsluitend het gevolg van de keuze van de Nederlandse wetgever om de toepassingssfeer van de Zvw (anders dan voorheen de Zfw) te beperken tot ingezetenen. Deze eenzijdige keuze van de Nederlandse wetgever mag personen in de positie van Van der Duin (resp. Appellant, die zich sedert 1 januari 2006 in dezelfde situatie bevindt als Van der Duin), niet het voorheen door het Gemeenschapsrecht verleende keuzerecht ontnemen, resp. niet leiden tot een andere uitleg van de (ongewijzigde) relevante regels van Gemeenschapsrecht.

V.a.6    Erkenning in de communautaire jurisprudentie van het wilsrecht van migrerende werknemers in de context van Titel III van Verordening 1408/71

67.               De centrale rol van het wilsrecht van de migrerende werknemers in de context van Titel III van Verordening 1408/71 is reeds eerder door het Hof van Justitie expliciet bevestigd. In het oog springt het arrest in zaak C-117/89, Kracht.[7] Het arrest heeft betrekking op de uitleg van artikel 76 van Verordening 1408/71 dat ziet op prioriteitsregels bij de cumulatie van rechten op gezinsbijslagen uit hoofde van verschillende nationale wetgevingen. Artikel 76 bepaalt – kort samengevat - dat het recht op uitkeringen krachtens de wetgeving van het werkland van de ouder wordt geschorst wanneer en voorzover overeenkom­stige gezinsbijdragen onder wetgeving van het woonland van het betreffende kind worden toegekend. Het Hof van Justitie had in eerdere arresten geoor­deeld dat deze schorsing enkel van kracht werd wanneer aan alle voorwaarden voor de daadwerkelijke toekenning van de gezinsbijlagen in het woonland van het kind was voldaan "daar